02/06/2022
“ศาลออกหมายค้น.. เพื่อยึดพยานหลักฐานในโทรศัพท์มือถือไม่ได้..”
พรบ. คอมพิวเตอร์ ออกมานานแล้ว.. แต่เวลาพนักงานสอบสวนมาขอหมายค้น.. ยังมีหลายท่านเข้าใจผิดอยู่..
อ้างอิงประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ฉบับเดียวบ้าง..
ไม่ได้รับแต่งตั้งเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่.. แต่มาขอหมายค้นไปยึด โทรศัพท์มือถือเพื่อดูข้อมูลภายในเครื่องบ้าง..
วันนี้ เลยจะมาเล่าข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับการออกหมายค้นให้ฟังนะครับ..
#พนักงานสอบสวนมีอำนาจแสวงหาพยานหลักฐาน.
กฎหมายบอกว่า.. พนักงานสอบสวน มีอำนาจรวบรวมพยานหลักฐาน ทำสำนวนเพื่อดำเนินคดี..
การรวบรวมพยานหลักฐาน ที่เชื่อว่า อยู่ในบ้านของบุคคลใด.. พนักงานสอบสวนอาจจะยื่นคำร้องขอให้ศาลออกหมายค้นได้..
#การค้นบ้านเพื่อยึดสิ่งของเท่านั้น..
มาตรา 98 การค้นบ้าน ต้องค้นเพื่อหาคน หรือ “สิ่งของ” ซึ่งน่าจะเป็นพยานหลักฐานได้เท่านั้น..
เมื่อได้หมายค้นจากศาลมาแล้ว.. พนักงานสอบสวนจะมีอำนาจเข้าไปตรวจค้นในบ้านนั้นเพื่อหาสิ่งของที่น่าจะเป็นพยานหลักฐานในคดีได้..
มาตรา 69 เหตุที่จะออกหมายค้น ต้องเพื่อพบและยึด “สิ่งของ” ซึ่งจะเป็นพยานหลักฐาน..
เมื่อค้นพบสิ่งของนั้นแล้ว ก็มีอำนาจยึดเอาไว้เป็นหลักฐานในคดีได้..
#สิ่งของคืออะไร..
กฎหมายบอกว่า.. สิ่งของ คือ สิ่งที่จับต้องได้ หยิบฉวย พาเคลื่อนย้ายได้..
เป็น “สิ่งของ” ที่ต้องสามารถเก็บใส่ภาชนะ ตีตรา ให้เจ้าของบ้านตรวจดูเพื่อรับรองก่อนยึดไปเก็บไว้ได้..
(มาตรา 2 “สิ่งของ” หมายถึง สังหาริมทรัพย์ซึ่งอาจใช้เป็นพยานหลักฐานได้..)
(มาตรา 101 “สิ่งของ” ที่ยึดได้ในการค้น ให้ห่อ ตีตรา หรือทำเครื่องหมายไว้..)
(มาตรา 102 “สิ่งของ” ที่ยึดได้ ต้องให้เจ้าของสถานที่ตรวจรับรอง..)
ดังนั้น สิ่งของ ต้องเป็น tangible คือ ทรัพย์ที่มีรูปร่าง พาเคลื่อนที่ได้เท่านั้น..
#ระบบตรวจสอบอำนาจพนักงานสอบสวน..
อำนาจการรวบรวมพยานหลักฐาน เป็นของพนักงานสอบสวน..
แต่การเข้าไปในที่พักอาศัยของประชาชนโดยที่เขาไม่ยินยอม เพราะเชื่อว่ามีพยานหลักฐานซุกซ่อนอยู่..
ย่อมเป็นการละเมิดต่อเสรีภาพส่วนบุคคลในที่พักอาศัยของเขา..
กฎหมายจึงบังคับว่า.. ให้พนักงานสอบสวนยื่นคำร้องเพื่อให้ศาลออกหมายค้นก่อน..
เพื่อให้ศาลไต่สวนสอบถามพนักงานสอบสวนว่า มีเหตุอันควรให้เชื่อว่า จะพบพยานหลักฐานจริวๆ.. ไม่ใช่เป็นความเชื่อของพนักงานสอบสวนโดยไม่มีเหตุผล..
เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ตามหลักนิติธรรม หรือ due process of lasw..
#ผลของการค้นยึดสิ่งของมาเป็นพยานหลักฐานโดยไม่มีหมายค้นของศาล..
การที่พนักงานสอบสวน เข้าค้นบ้านประชาชนโดยไม่มีหมายค้น ย่อมเป็นการฝ่าฝืนต่อหลักการนิติธรรม..
และถือว่า การยึดพยานหลักฐานมานั้น เป็นการกระทำโดยมิชอบ..
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาซึ่งเป็นกฎหมายหลัก ระบุว่า..
“พยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบนั้น.. ห้ามมิให้ศาลรับฟังเป็นพยานหลักฐานในคดีนั้น. .”
คือ ถือว่า พยานหลักฐานที่ยึดมาได้โดยไม่มีหมายค้นนั้น.. จะต้องถูกตัดออกจากสำนวนคดี (exclusion)..
ถ้าเป็นพยานหลักฐานสำคัญ ก็อาจส่งผลให้ศาลยกฟ้อง.. ปล่อยจำเลยผู้กระทำผิดไปได้..
เหตุผลเบื้องหลัง.. ที่กฎหมายเขียนแบบนี้.. เพราะมีหลักกฎหมายทั่วไปว่า สิ่งที่มาสู่ศาลนั้น จะต้องบริสุทธิ์ ไม่มีมลทิน..
และเพื่อปรามมิให้เจ้าหน้าที่ของรัฐละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยไม่ผ่านการตรวจสอบจากศาลก่อน..
#ข้อมูลคอมพิวเตอร์ไม่ใช่สิ่งของ..
ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา.. พนักงานสอบสวนมีอำนาจขอหมายค้นเพื่อยึดพยานหลักฐานที่อยู่ในบ้านได้..
เมื่อเครื่องโทรศัพท์มือถือเป็นทรัพย์ที่มีรูปร่าง จับต้องได้ เป็น tangible things.. เป็นสังหาริมทรัพย์.. เป็นสิ่งของ..
พนักงานสอบสวน จึงมีอำนาจขอศาลออกหมายค้นบ้าน เพื่อยึดเครื่องโทรศัพท์มือถือที่อยู่ในบ้านนั้นได้..
เพราะเครื่องโทรศัพท์มือถือ เป็น “สิ่งของ” ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญานั่นเอง..
แต่มีปัญหาน่าคิดว่า.. พนักงานสอบสวน จะมีอำนาจเปิดดู และเข้าถึงข้อมูลต่างๆภายในเครื่องโทรศัพท์ที่ยึดไว้เป็นพยานหลักฐานหรือไม่.. เพียงใด..
#โทรศัพท์มือถือกับพรบ.คอมพิวเตอร์..
โทรศัพท์มือถือรุ่นที่ใช้กันในปัจจุบันนี้ เป็นอุปกรณ์อิเล็คทรอนิกส์ที่ใช้ระบบประมวลผล..
จึงถือว่า เครื่องโทรศัพท์มือถือ เป็นระบบคอมพิวเตอร์ ตาม พรบ. คอมพิวเตอร์..
และข้อมูลในเครื่องโทรศัพท์มือถือ ที่เป็นรูปภาพ.. ข้อความพูดคุย.. เสียงสนทนา.. ฯลฯ..
ก็ถือว่า เป็น “ข้อมูลคอมพิวเตอร์” ตามพรบ. คอมพิวเตอร์ด้วย..
ข้อมูลคอมพิวเตอร์ในระบบตาม พรบ. คอมพิวเตอร์นั้น.. เป็นข้อมูลอิเล็คทรอนิกส์ที่มองไม่เห็น.. จับต้องไม่ได้.. ไม่มีรูปร่าง.. เป็น intangible things..
“ข้อมูลคอมพิวเตอร์” ตาม พรบ. คอมพิวเตอร์.. จึงไม่ใช่ “สิ่งของ” ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา..
พนักงานสอบสวน จึงไม่มีอำนาจค้นข้อมูลคอมพิวเตอร์ เพื่อยึดไว้เป็นพยานหลักฐานได้..
พูดง่ายๆ คือ ขอหมายค้นเพื่อยึดเอาเครื่องโทรศัพท์มือถือได้.. แต่จะค้นเพื่อเปิดดูข้อมูลคอมพิวเตอร์.. โดยเฉพาะข้อมูลที่มองไม่เห็นด้วยตาเปล่า ไม่ได้..
ถ้าเช่นนั้น.. พนักงานสอบสวนต้องทำอย่างไร จึงจะมีอำนาจเข้าถึง เพื่อตรวจสอบข้อมูลที่อยู่ในโทรศัพท์มือถือได้..
ก่อนอื่น อยากให้เข้าใจตรงกันก่อนว่า.. ข้อมูลคอมพิวเตอร์.. มีความหมายแค่ไหน..
#ข้อมูลคอมพิวเตอร์คืออะไร..
ข้อมูลคอมพิวเตอร์ มี 2 ประเภท ได้แก่..
1) ข้อมูลที่เปิดดูได้ตามปกติ.. เช่น
หมายเลขโทรศัพท์ที่บันทึกไว้.. สายที่ไม่ได้รับ.. สายที่โทรออก..
รูปภาพที่บันทึกเก็บไว้.. ข้อความสนทนา.. หรือข้อความสนทนาในโปรแกรมไลน์ หรือเฟสบุ๊คที่ไม่ติดรหัส..
2) ข้อมูลที่เปิดดูตามปกติไม่ได้.. มองไม่เห็น เพราะถูกลบ.. ถูกปิดบัง.. หรือเป็นข้อมูลการทำงานของเครื่อง..
ข้อมูลเหล่านี้ ต้องใช้โปรแกรมเฉพาะ หรือเครื่องมือตรวจพิสูจน์ทางคอมพิวเตอร์.. เช่น Encase หรือ FTK..
เครื่องมือเหล่านี้.. คนธรรมดาหาซื้อไม่ได้ หามาดาวน์โหลดก็ไม่มี..
เพราะผู้ผลิตเขาจะจำหน่ายให้เฉพาะกับหน่วยงาน.. เช่น สถาบันการศึกษา หรือองค์กรบังคับใช้กฎหมาย เช่น ตำรวจ เท่านั้น..
ถ้าเรามีโปรแกรม Encase หรือ FTK เราจะสามารถเข้าไปดูข้อมูลทุกอย่างที่เจ้าของโทรศัพท์ลบ.. ล้างถังขยะ.. หรือฟอร์แมทล้างเครื่องแล้วได้..
เราสามารถเปิดหา รูปภาพที่ถูกลบ หรือซ่อนอยู่ในเครื่องโทรศัพท์ได้..
เราสามารถเปิดฟัง การสนทนาย้อนหลังที่เคยมีการโทรออก หรือรับสายเข้า ซึ่งระบบของเครื่องอาจบันทึกไว้โดยที่เราไม่รู้ตัวได้อย่างไม่จำกัด..
ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ซ่อนอยู่นี้ กฎหมายคาดหวังว่า คนที่มีสิทธิเข้าถึง เข้ามาตรวจสอบดู ต้องเป็นบุคคลที่มีความรู้ ความสามารถในระบบคอมพิวเตอร์เท่านั้น..
นั่นคือ.. “พนักงานเจ้าหน้าที่” ตาม พรบ. คอมพิวเตอร์..
#การเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์เป็นอำนาจของพนักงานเจ้าหน้าที่..
พรบ. คอมพิวเตอร์ ระบุว่า.. พนักงานเจ้าหน้าที่ที่รัฐมนตรีแต่งตั้งเท่านั้น มีอำนาจตรวจสอบและเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์..
(มาตรา 18 (6) เพื่อการสืบสวนสอบสวน พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจตรวจสอบและเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ของบุคคลใดที่อาจใช้เป็นพยานหลักฐานได้)
#การตรวจสอบอำนาจของพนักงานเจ้าหน้าที่..
#อำนาจที่แตกต่างกับระหว่างพนักงานสอบสวนกับพนักงานเจ้าหน้าที่..
โดยสรุป กฎหมายเขียนไว้ชัดเจนว่า “พนักงานสอบสวน” มีอำนาจค้นบ้านเพื่อยึด “สิ่งของ” ในบ้านนั้น เอามาเป็นพยานหลักฐานในคดี.. แต่ต้องขอศาลออกหมายค้นก่อน ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา..
ส่วน “พนักงานเจ้าหน้าที่” มีอำนาจ (ค้น) ตรวจสอบและเข้าถึง “ข้อมูลคอมพิวเตอร์” เอามาเป็นพยานหลักฐาน.. ไม่ว่าข้อมูลนั้นจะอยู่ในบ้านหรือไม่.. แต่ต้องขออนุญาตศาลก่อน ตาม พรบ. คอมพิวเตอร์..
ตีความได้ว่า.. พนักงานสอบสวนขอศาลออกหมายค้นเพื่อหาสิ่งของได้.. แต่ถ้าสิ่งนั้นเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์.. พนักงานสอบสวนจะขอให้ศาลออกหมายค้นไม่ได้..
แต่ต้องให้พนักงานเจ้าหน้าที่ที่มีอำนาจ ขออนุญาตศาลก่อน..
#เราจะตีความว่าการค้นข้อมูลคอมพิวเตอร์เป็นอำนาจพนักงานสอบสวนได้หรือไม่..
เดิมที พรบ. คอมพิวเตอร์ มีเพียงพนักงานเจ้าหน้าที่ กับความผิดที่กำหนดในพรบ. คอมพิวเตอร์เท่านั้น เช่น การเจาะระบบ การใส่ไวรัส การดักข้อมูล..
ทำให้พนักงานสอบสวนซึ่งไม่มีอำนาจตามพรบ. คอมพิวเตอร์ ไม่สามารถค้นยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์ได้.. นี่เป็นช่องว่างของกฎหมาย..
ในทางปฎิบัติ เมื่อพนักงานสอบสวนมายื่นขอศาลออกหมายค้นข้อมูลคอมพิวเตอร์.. ศาลก็จำต้องอนุโลมพิจารณาออกให้บ้าง.. เพราะเป็นการอุดช่องว่างของกฎหมาย..
แต่ต่อมามีการเพิ่มเติมกฎหมายคอมพิวเตอร์ว่า.. พนักงานสอบสวน “อาจจะ” ร้องขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ ช่วยดำเนินการยื่นคำร้องขอเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์เพื่อรวบรวมพยานหลักฐานในความผิดอื่นๆที่ไม่ใช่ความผิดตาม พรบ. คอมพิวเตอร์ก็ได้..
เช่น ความผิดตามพรบ การพนัน หรือตามประมวลกฎหมายอาญา
มีนักกฎหมายหลายคนตีความว่า..
พนักงานสอบสวนมีอำนาจเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์แล้ว.. และยังเป็นทางเลือก เป็นดุลพินิจที่จะเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์หรือไม่ก็ได้..
ถ้าต้องการจะเข้าถึงตรวจสอบข้อมูลคอมพิวเตอร์ใดๆ ก็มีอำนาจทำได้เอง หรือเลือกที่จะขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ทำให้ได้..
ผู้เขียนเห็นว่า.. การตีความกฎหมายที่แก้ไขใหม่ว่า ทำให้พนักงานสอบสวนมีอำนาจเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ได้เอง เป็นการตีความไม่ถูกต้องครับ..
ด้วยเหตุผล 2 ข้อ..
1) การแก้ไขกฎหมายนี้ เพื่ออุดช่องว่างให้พนักงานสอบสวนยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่เกี่ยวกับความผิดอื่น นอกเหนือจากความผิดตามพรบ. คอมพิวเตอร์ได้..
ไม่ใช่เขียนให้อำนาจพนักงานสอบสวนดำเนินการได้เอง.. เพราะพนักงานสอบสวนไม่มีความรู้เรื่องระบบคอมพิวเตอร์มากเท่ากับพนักงานเจ้าหน้าที่..
2) ถ้าตีความว่า พนักงานสอบสวนทำได้เอง.. ก็แปลว่า เกิดอำนาจซ้ำซ้อนกันในการเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์..
ได้แก่ พนักงานเจ้าหน้าที่ซึ่งมีความรู้ความเชี่ยวชาญ กับพนักงานสอบสวนซึ่งส่วนใหญ่ไม่มีความรู้ ความเชี่ยวชาญเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ในเชิงลึกเลย..
ยามใดที่พนักงานสอบสวนต้องการยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์ ก็จะมายื่นคำร้องขอออกหมายค้น.. ซึ่งศาลก็ออกให้ไม่ได้.. เพราะข้อมูลคอมพิวเตอร์ ไม่ใช่สิ่งของดังกล่าวมาแล้ว..
เจตนารมย์ของกฎหมาย ไม่น่าจะเป็นแบบนี้นะครับ..
ความจริงแล้ว.. อำนาจพนักงานสอบสวนยังคงเดิมครับ คือ ขอหมายค้นเพื่อยึด “สิ่งของ” ตามกฎหมายได้เท่านั้น..
ส่วนการเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ ยังเป็นอำนาจเฉพาะของพนักงานเจ้าหน้าที่เหมือนเดิม..
กฎหมายที่แก้ไข ไม่ใช่การกำหนดให้พนักงานสอบสวนมีอำนาจเพิ่มขึ้น.. แต่ยืนยันว่า เป็นอำนาจของพนักงานเจ้าหน้าที่..
และพนักงานเจ้าหน้าที่กลับมีอำนาจเพิ่มขึ้นด้วย ในเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ในความผิดฐานอื่นๆได้ด้วย หากพนักงานสอบสวนร้องขอ..
ดังนั้นคำว่า “อาจจะ” ในกฎหมายที่แก้ไขใหม่.. จึงควรมีความหมายว่า..
ถ้าพนักงานสอบสวน ต้องการยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์ ก็ให้ไปบอกพนักงานเจ้าหน้าที่ ช่วยจัดการยื่นขออนุญาตศาลให้ได้..
แต่ถ้าไม่ต้องการเข้าถึง หรือยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นมาเป็นพยาน จะไม่ขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ช่วยก็ได้..
#ข้อยกเว้นการค้นบ้านได้โดยไม่ต้องมีหมายค้น..
โดยหลักการแล้ว การค้นบ้าน ต้องมีหมายค้นจากศาล.. จึงบังคับตรวจค้นได้..
แต่หากเจ้าของบ้าน ยินยอมให้เจ้าพนักงานเข้าตรวจค้นได้โดยไม่มีหมายค้น. เจ้าพนักงานก็มีอำนาจตรวจค้นได้..
เนื่องจาก ถือว่า ความยินยอมของเจ้าของบ้าน เป็นการสละสิทธิที่กฎหมายคุ้มครองแล้ว..
แต่ความยินยอมนั้น ต้องครบตามเงื่อนไข ดังนี้..
1) ความยินยอม ต้องชัดแจ้ง.. จะยินยอมด้วยวาจา หรือเป็นลายลักษณ์อักษรก็ได้.. แต่จะเป็นความยินยอมโดยปริยายไม่ได้.. เช่น การนิ่ง
2) ความยินยอม ต้องเกิดจากความสมัครใจโดยบริสุทธิ์.. ไม่ได้เกิดจากการล่อลวง.. ขู่เข็ญบังคับ.. หรือปกปิดข้อเท็จจริงที่ควรรู้..
3) ความยินยอม จะเพิกถอนเมื่อใดก็ได้.. ถ้าขณะตรวจค้น เจ้าของบ้านเปลี่ยนใจไม่ให้ค้นต่อ เจ้าพนักงานก็ไม่ทีอำนาจทันที.
4) ความยินยอมนั้น เจ้าของสิทธิ อาจระบุให้มีเงื่อนไข หรือข้อจำกัดอำนาจของเจ้าพนักงานได้..
เช่น ยินยอมให้ตรวจค้นภายในเวลาที่กำหนด.. กำหนดขอบเขตให้ค้นได้ในพื้นที่ที่กำหนดเท่านั้น..ให้ค้นหาอาวุธปืนยาวเท่านั้น.. หรือให้เจ้าพนักงานเข้าตรวจค้นได้เพียงคนเดียว..
#ข้อยกเว้นการค้นข้อมูลในโทรศัพท์ได้โดยไม่ต้องเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่และไม่ต้องขออนุญาตศาลก่อน..
โดยหลักการแล้ว การเข้าถึง ข้อมูลคอมพิวเตอร์ในโทรศัพท์มือถือ.. ต้องกระทำโดยพนักงานเจ้าหน้าที่ และต้องขออนุญาตศาลก่อน.
แต่หากเจ้าของโทรศัพท์มือถือ ยินยอมให้เจ้าพนักงานเข้าถึงและตรวจดูเพื่อยึดข้อมูลในโทรศัพท์มือถือได้..
เจ้าพนักงานนั้น ก็มีอำนาจเข้าไปดูข้อมูลภายในเครื่องได้..
แม้ตนเองจะมิใช่พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมาย หรือเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ แต่ไม่ได้ขออนุญาตศาล..
เพราะถือว่า เจ้าของข้อมูลนั้น ได้สละสิทธิส่วนบุคคลที่กฎหมายคุ้มครองสิทธิแล้ว..
แต่ความยินยอมนั้น ต้องครบเงื่อนไขเช่นเดียวกับกรณียินยอมให้ค้นเคหสถาน..
กล่าวคือ เป็นความยินยอมโดยชัดแจ้ง ไม่ถูกหลอกให้ยอม จะเปลี่ยนใจเพิกถอน หรือวางเงื่อนไขใดๆก็ได้..
#ตัวอย่างวิเคราะห์..
เจ้าพนักงานตำรวจเชื่อว่า ผู้ต้องสงสัยได้โทรศัพท์คุยกับคนร้าย และข้อความที่คุยกันน่าจะใช้เป็นหลักฐานว่า ผู้ต้องสงสัยร่วมกระทำผิดด้วย..
เจ้าพนักงานตำรวจจึงไปขอหมายค้นบ้านของผู้ต้องสงสัย โดยอ้างกับศาลว่า น่าเชื่อว่า มีสิ่งของในบ้านที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานได้..
แต่ไม่ได้รายงานความจริงต่อศาลว่า ต้องการค้นข้อมูลในโทรศัพท์มือถือด้วย.. เพราะเกรงว่า ศาลบอกความจริง ศาลจะไม่อนุญาต เพราะตนเองยังไม่ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม พรบ. คอมพิวเตอร์..
ผู้พิพากษา เห็นว่า เป็นการขอหมายค้นเพื่อยึดสิ่งของตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเท่านั่น..
ไม่ใช่การขอเข้าถึงเพื่อยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์.. ที่ผู้ร้องต้องเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่เท่านั้น..
ศาลจึงออกหมายค้นบ้านให้ไป..
เจ้าพนักงานตำรวจ ไปที่บ้านของผู้ต้องสงสัย แล้วแสดงหมายค้นให้ดู ค้นบ้านแล้วไม่พบอะไรที่จะยึดได้..
ก่อนกลับ ได้บอกเจ้าของบ้านและเป็นเจ้าของโทรศัพท์ว่า.. เพื่อแสดงความบริสุทธิ์ใจ ขอให้ส่งมอบเครื่องโทรศัพท์มือถือแก่เจ้าหน้าที่เพื่อนำไปตรวจสอบดู..
แต่ไม่ได้บอกว่า ต้องการจะดูข้อมูลที่ต้องใช้ Encase ตรวจสอบ เพื่อจะดูดการสนทนาทางโทรศัพท์ขึ้นมาฟังใหม่..
เจ้าของเครื่อง ไม่มีความรู้ และไม่ทราบว่า เขาสามารถนำเสียงสนทนากลับมาฟังได้อีก.. จึงยินยอมส่งมอบเครื่องโทรศัพท์มือถือให้แก่เจ้าพนักงานไป..
จะเห็นได้ว่า..
1. การขอหมายค้นจากศาลของตำรวจ มีการปกปิดข้อเท็จจริงบางอย่าง ทำให้ศาลเข้าใจผิด จนอนุญาตออกหมายค้นให้ไป..
ต้องถือว่า การออกหมายค้นชอบด้วยกฎหมายแล้ว.. แต่การนำข้อมูลเท็จมารายงาน หรือปกปิดข้อเท็จจริง เพื่อให้ศาลออกหมายค้นให้..
เป็นความผิดทั้งทางอาญา และวินัย..
2. การที่ตำรวจนำหมายค้นตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาไปค้นยึดเอาเครื่องโทรศัพท์ ไม่เป็นความผิด..
แต่การขอความยินยอมในการเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ในโทรศัพท์ของผู้ต้องสงสัย.. โดยไม่บอกว่า จะใช้โปรแกรม Encase เพื่อเข้าไปดูและยึดข้อมูลเชิงลึก..
ทำให้ผู้ต้องสงสัยให้ความยินยอมนั้น.. เป็นความยินยอมที่เกิดจากการปกปิดข้อเท็จที่ควรบอก..
เพราะถ้าเขารู้ว่า เจ้าหน้าที่จะเข้าไปดึงข้อมูลที่ถูกลบไปแล้ว หรือถูกซ่อนอยู่ได้.. เขาอาจไม่ยินยอม เพราะเขาเห็นว่า เป็นการก้าวล่วงในสิทธิส่วนบุคคลมากเกินไป หรืออาจมีหลักฐานที่อาจทำให้เขาถูกดำเนินคดีได้..
เป็นความยินยอมที่ไม่บริสุทธิ์.. ถือว่า ไม่ได้ให้ความยินยอมนั่นเอง..
คล้ายกับ การไม่แจ้งสิทธิที่จะให้การ ให้ผู้ถูกจับทราบ..
ผลที่เกิดขึ้นก็คือ.. ข้อความเสียงสนทนาทางโทรศัพท์ หรือข้อมูลที่เจ้าพนักงานได้จากการใช้โปรแกรมพิเศษดังกล่าว.. จะถูกตัดมิให้ศาลรับฟังเป็นพยานหลักฐานในศาล..
เพราะเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ได้มาโดยไม่ได้ขออนุญาตศาลก่อนตาม พรบ. คอมพิวเตอร์..
ถือว่า ข้อมูลนั้นเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบด้วยกฎหมายนั่นเอง..
#กฎหมายกำหนดให้เป็นดุลพินิจที่พนักงานสอบสวนจะไม่ขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ยื่นขออนุญาตเข้าถึงข้อมูลต่อศาลก็ได้..
ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ที่ระบุวิธีการได้มาซึ่งพยานหลักฐานที่เป็น “สิ่งของ” นั้น..
ถือว่า เป็นบทบัญญัติทั่วไป..
ส่วนพรบ. คอมพิวเตอร์ ที่ระบุวิธีการได้มาซึ่งพยานหลักฐานที่เป็น “ข้อมูลคอมพิวเตอร์” นั้น..
ถือว่า เป็นบทบัญญัติเฉพาะ..
เมื่อมีกฎหมายบัญญัติไว้โดยเฉพาะแล้ว.. ถ้าจะต้องการเข้าถึงและยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์เป็นพยานหลักฐานในคดี จะต้องนำกฎหมายที่เป็นบทเฉพาะมาใช้บังคับ..
พนักงานสอบสวน จึงไม่สามารถอ้างอำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เพื่อขอศาลออกหมายค้นในการเข้าถึงและยึดเอาข้อมูลคอมพิวเตอร์ในโทรศัพท์มือถือได้..
หากจะมีการยื่นขอหมายค้นมา.. แม้ศาลเองก็ไม่มีอำนาจออกหมายค้นให้ได้.. เพราะเป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎหมาย..
ดังนั้น หากพนักงานสอบสวนใช้ดุลพินิจที่จะไม่ขอให้พนักงานเจ้าหน้าที่ยื่นคำร้องขอต่อศาล..
พนักงานสอบสวนเอง ก็ไม่มีอำนาจในการเข้าถึง ตรวจสอบ หรือยึดข้อมูลในโทรศัพท์มือถือได้..
นั่นแสดงว่า.. ถ้าพนักงานสอบสวนต้องการเข้าถึง ตรวจสอบ หรือยึดข้อมูลในโทรศัพท์มือถือที่ยึดมาได้จากการค้น..
มีเพียงช่องทางเดียวที่จะทำได้.. ก็คือ..
ต้องให้พนักงานเจ้าหน้าที่ยื่นคำร้องขออนุญาตต่อศาลก่อนตามพรบ. คอมพิวเตอร์เท่านั้น..
อยากทราบว่า ในทางปฎิบัติ พนักงานสอบสวนต้องดำเนินการอย่างไรให้ถูกต้องตามกฎหมาย..
#วิธีการเข้าถึงและยึดข้อมูลเชิงลึกที่อยู่ในเครื่องโทรศัพท์มือถือโดยชอบด้วยกฎหมาย..
1. พนักงานสอบสวน ต้องได้รับการแต่งตั้งเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม พรบ. คอมพิวเตอร์..
2. พนักงานสอบสวนต้องยื่นคำร้องขอศาลออกหมายค้น เพื่อยึดเครื่องโทรศัพท์มือถือ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา..
โดยระบุว่า ผู้ร้องได้รับการแต่งตั้งเป็นพนักงานเจ้าหน้าที่ตาม พรบ. คอมพิวเตอร์.. พร้อมแนบสำเนาบัตรประจำตัวต่อศาล..
และขออนุญาตตรวจสอบและเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ภายในเครื่องโทรศัพท์มือถือดังกล่าว ตามพรบ. คอมพิวเตอร์ด้วย..
หากศาลไต่สวนแล้ว.. เห็นว่า มีเหตุอันควรที่จะออกหมายค้นเพื่อเข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ได้..
ก็จะมีคำสั่ง อนุญาตให้ออกหมายค้น และอนุญาตให้เข้าถึงข้อมูลคอมพิวเตอร์ภายในโทรศัพท์มือถือเครื่องดังกล่าวได้..
3. ถ้าพนักงานสอบสวนยังไม่ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นพนักงานเจ้าหน้าที่..
จะต้องแจ้งให้พนักงานเจ้าหน้ามาศาลด้วย..
พนักงานสอบสวนจะต้องยื่นคำร้องขอให้ศาลออกหมายค้นเคหะสถานเพื่อเข้าถึงและยึดข้อมูลคอมพิวเตอร์ในโทรศัพท์มือถือที่อยู่ในเคหะสถานนั้น
โดยระบุว่า ได้ประสานงานให้พนักงานเจ้าหน้าที่มายื่นคำร้องขออนุญาตต่อศาลตามกฎหมายแล้ว..
พนักงานเจ้าหน้าที่ตามพรบ. คอมพิวเตอร์ ต้องยื่นคำร้องขออนุญาตศาลเพื่อตรวจสอบและเข้าถึงข้อมูคอมพิวเตอร์ในโทรศัพท์มือถือที่พนักงานสอบสวนจะค้นเพื่อยึดด้วย..
สำหรับท่านที่ไม่มีเวลาอ่านโพสต์นี้ทั้งหมด.. ผู้เขียน ขอสรุปเนื้อหาของโพสต์นี้เพียง 2 ย่อหน้านะครับ..
“ศาลออกหมายค้นให้พนักงานสอบสวน.. เพื่อยึดข้อมูลที่จะใช้เป็นพยานหลักฐานในโทรศัพท์มือถือไม่ได้..
แต่ศาลออกคำสั่งอนุญาตให้พนักงานเจ้าหน้าที่เข้าถึงข้อมูล เพื่อให้พนักงานสอบสวนยึดไว้เป็นพยานหลักฐานได้.. “
เรื่องที่ผู้เขียนโพสต์นี้.. ไม่ใช่เรื่องที่เป็นคดี.. ไม่มีการกล่าวถึงข้อเท็จที่เป็นข่าว..
แต่เป็นข้อกฎหมาย และความรู้ทางวิชาการ ที่ประชาชนและนักกฎหมายหลายคนยังไม่ทราบ..
ผู้เขียนเชื่อมั่นเสมอมาว่า..
“ความรู้.. เหมือนอากาศ.. ที่มีอยู่ทั่วไป..
ทุกคนควรต้องเข้าถึงได้.. อย่างทั่วถึง.. และไม่มีค่าใช้จ่าย..
เพื่อความเท่าเทียมกันทางองค์ความรู้.. เพื่อป้องกันมิให้ผู้รู้ เอาเปรียบ ผู้ไม่รู้..
เพื่อที่สังคมจะอยู่ร่วมกัน ด้วยความเข้าใจกัน..และมีความสันติมากกว่านี้..
🙏อาจารย์ ดร.ธีร์รัฐ บุญนาค
